新冠疫情是否構成不可抗力——轉載
不可抗力是指合同訂立時不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。要判斷此次疫情是否構成不可抗力,可以從以下兩方面來理解:
1、合同是否約定瘟疫屬于不可抗力
對于不可抗力,發承包雙方可以在合同中進行約定。不可抗力條款是指,在合同訂立后發生當事人在訂合同時不能預見、不能避免、不可控制的意外事故,以致不能履行合同或不能如期履行合同時,遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的責任的條款。不可抗力條款是法定免責條款,約定不可抗力條款如小于法定范圍,當事人仍可援用法律規定主張免責;如大于法定范圍,超出部分應視為另外成立了免責條款。
換句話說,發承包雙方可以在合同中約定哪些情況屬于不可抗力,一旦發生雙方約定的情形,即可以認定為不可抗力。如果發承包雙方簽署的是住房城鄉建設部、國家工商行政管理總局《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下簡稱《示范文本》),那么,根據該合同第17.1條之約定, 瘟疫屬于不可抗力的范圍。因此,如果發承包雙方簽署的是《示范文本》,則本次疫情屬于不可抗力。
2、新冠疫情是否屬于法律規定之不可抗力
如果發承包雙方沒有將瘟疫約定為不可抗力,甚至雙方直接約定瘟疫不屬于不可抗力范圍,該怎么辦呢?司法實踐及學術界普遍認為,合同中是否約定不可抗力條款,不影響直接援用法律規定,不可抗力作為免責條款具有強制性,當事人不得約定將不可抗力排除在免責事由之外。
所以,在合同沒有約定的情況下,此次疫情是否屬于不可抗力,應該看法律規定。
《中華人民共和國合同法》 第一百一十七條規定,本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。從本次疫情來看,該事件是當事人在訂立合同時不可預見的事件,它在合同訂立后的發生純屬偶然。雖然這并非是當事人完全不能想象的事件,但是由于它出現的概率極小。并且,本次疫情的發生是因為承包人不可控制的客觀原因所導致的,承包人對事件的發生在主觀上既無故意,也無過失,主觀上也不能阻卻它發生。除此之外,本次疫情還受到政府的強烈干預,很多地方對工程開復工時間都有明確要求,有的地方政府甚至要求需經過政府審核批準后才能開復工。而在我國,政府禁令、禁運及政府行為等通常是可歸入不可抗力事件范圍的。
因此,我們認為,此次疫情屬于不可抗力。但是,需要提醒讀者注意的是,根據之前與此次疫情類似的“非典”期間的個別案例,少數法官認為“非典”不屬于不可抗力。
3、相關部門對本次疫情的定性
目前的疫情還在中國大范圍蔓延,對國內人民的生活造成重大影響,而且引發了國外一些機構和國家的擔心,甚至一些國家已經采取了一些針對中國的封鎖措施的情況下,國內的一些機構已經對此次疫情進行了定性,定性為不可抗力。如中國國際貿易促進委員會就在有關通知中聲明,其可以為相關單位出具不可抗力證明。山西省市場監督管理局在相關通告中直接定義本次疫情為不可抗力。相關部門的認定雖然不能直接被人民法院或仲裁委引用認定為不可抗力,但可以作為建筑企業申請認定為不可抗力的事實依據。